一文读懂小时工的管理 | 李老师聊劳动法

文章正文
发布时间:2024-09-04 09:05

1什么是小时工?

实践中,买菜做饭13825404095有些企业会招募小时工来完成生产任务,尤其是生产制造类企业,遇到订单增多,需要追加产能的时候,就会招募小时工来增加人力资源供给。首先,从法律角度,现阶段小时工并非是法定的用工形式(备注:新中国成立之后的有段时间国家法规政策认可小时工,认为这是劳动合同制用工的补充形式),是实践中,对于按照小时用工的形式俗称;法定的用工形式是非全职日用工,即平均每天工作不超过4小时,每周累计不超过24小时,工资15天支付一次,属于劳动关系的一种形式,即企业可以对非全日用工人员进行监督、管理、指挥、奖惩等等日常管理动作。

换言之,当企业使用小时工时,若企业按照使用正式员工(劳动合同制)的形式使用小时工,包括不限于培训、奖惩、考核、指挥、管理等等,常见的场景是和正式员工混同在一起开展工作。若平均每天不超过4小时,每周累计不超过24小时,则属于非全日用工;若工作时间超过4小时、24小时的上线,则符合认定事实劳动关系的基本条件。若双方不存在管理和被管理的关系,那么,一般理解双方属于民事法律关系,按照约定承担各自的权利、义务 、收益、风险、损失。

是用工的实践决定了企业和小时工之间的最终法律关系。故此,虽然名字叫做“小时工”,但是,最终双方之间可能是非全日制、事实劳动关系、劳务及其他民事法律关系。需要注意的是,双方法律关系的认定,不完全取决于双方的合意(双方是怎么想,怎么约定的),而是取决于实际上双方是怎么享有权利、履行义务、承担收益和损失的等。

2按小时付薪就是小时工吗?

从法律角度,付薪的形式有很多种,包括不限于时薪、月薪、年薪、计件付薪等,按照小时付薪不等于是小时工。实践中,对于小时工的使用,一种形式就是按照小时计费,即提供1小时的劳动,支付1小时的报酬;第二种形式每天只提供一定小时数劳动时间,在劳动事假之内安排完成的工作量支付费用,即俗称的计件制;第三种形式则是前两种形式的混合。

同时,结合问题1的分析,我们会发现,按照小时计薪并非代表双方就是小时工的关系。这就是俗称的透过现象看本质,即不要被“小时工”的叫法迷惑。

3我们是通过第三方用小时工有什么风险?

实践中,有些企业与第三方公司(供应商)合作,由供应商提供小时工,这里有如下的合作模式:一种是招聘合作,即供应商仅负责小时工的招聘服务,由企业和小时工之间发生关系。第二种是劳务派遣,即企业和供应商是劳务派遣关系,这里有衍生出两种情形,一种是按照小时计薪,供应商与小时工签署的是劳动合同;一种是按照小时计薪,供应商与小时工签署的劳务、承揽、小时工等协议,这种是不符合法律要求的,即法律禁止这种用工形式做劳务派遣。第三种是外包,即企业和供应商之间是外包关系,岗位/服务/工序等等外包,由供应商组织人员来完成外包服务,企业按照小时与供应商结算费用,这种情况之下,企业需要关注自身用工管理的合规性,以及供应商用工管理的合规性。

4小时工可以不缴纳社保吗?

实践中,有些企业青睐、使用小时工,主要因素就是认为小时工可以不缴纳社会保险、不缴纳公积金,这样可以节省用工成本。企业有这样的想法无可厚非,实际上真的可以实现吗?我们经常说,用工形式的变化,背后企业管理形式的变化,如果企业对于小时工的管理,不再按照正式员工来管理,而是聚焦在对于服务质量、产品质量、产品数量等方面的管理时,那么,是可以实现不缴纳社保的目的。如果还是继续沿用以往的管理方式,符合认定事实劳动关系特征时,则双方就是劳动关系,需要依法缴纳社保,此时,就会面临补缴、滞纳金、人社部门罚款等事宜。

5小时工可以不支付加班费吗?

正如上文所分析,虽然企业叫做“小时工”,但是企业管理介入的程度不同,可能会形成不同的法律关系。若最终被认定双方属于事实劳动关系,则需要依据劳动法相关规定支付加班费;若属于非全日制劳动合同,原则上不执行有关加班的规定;对于法定节假日加班的,各省市则存在差异,包括法定假日最低小时工资、3倍支付、不支付、最低小时工资3倍支付模四种模式。比如,北京市则规定企业安排非全日劳动合同人员在法定节假日(11天)工作是,应当按照不低于北京市规定的非全日制从业人员法定休假日小时最低工资标准;上海地区则不需要;深圳则需要支付3倍等。若双方双方属于民事法律关系,则遵循有约定从约定的规则。

6小时工需要签什么样的协议?

在我们给客户提供咨询服务时,经常有客户问,我们就是想用小时工,签什么样的协议可以帮助我们规避法律风险。这里所谓的“规避法律风险”就是避免形成事实劳动关系,避免缴纳社会保险、避免支付加班费、避免意外事故赔偿、避免辞退时的补偿等等。企业想要规避的法律风险有很多,核心需求就是省钱!显然,这并非是通过签署一份协议能够解决的问题,即协议不是万能的,不是规避、管控风险的关键措施。正如我们劳达的一位顾问律师所提到的,是企业和员工之间的关系决定了双方需要签什么协议,并非是双方签署的书面协议决定双方的法律关系。

劳动关系升级到非劳动关系,意味着公司的管理同步再升级,由过于基于劳动关系的以“人”为主的管理升级到以“事”为主的管理,这对于很多企业、管理层是一种全新的挑战,这里即需要管理方式有直接对人到间接对事的升级,同时亦需要借助信息化、技术化的手段。新型就业形态的兴起,骑手、快递员等被去劳动关系化,正是依托于技术的进步和发展,让企业对于“事” 管理有个前所未有的工具。对于很多企业无疑有很长的路需要走,不断来完善自身的管理方式。

7小时工享有各类假期吗?

假设,企业使用的小时工符合法律规定,则不享有各类假期。企业愿意主动给,则有约定从约定。若构成事实劳动关系,则按照劳动合同用工享有各类假期。

8小时工发生意外事故属于工伤吗?

这里涉及的问题比较复杂。从法律规定角度,一种是基于双方存在事实劳动关系,属于工伤时,企业需要承担的工伤保险责任;一种是基于企业在发包业务中存在违规行为,需要向劳动者按照工伤承担的连带赔偿责任,以及工伤主体赔偿责任。比如。《劳动合同法》规定,个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》和《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》规定:具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

9小时工发生意外事故怎么赔偿? 若属于法律上的承揽关系,承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的,定作人不承担侵权责任。但是,定作人对定作、指示或者选任有过错的,应当承担相应的责任。

若属于雇佣/劳务关系,则参照民法典第一千一百九十二条之规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。

10辞退小时工需要给经济补偿吗?

若属于非全日制、非劳动关系,则不要支付经济补偿,若双方有约定补偿事宜,则需要按照约定执行。

典型案例 超过用工时长非全日制劳动合同不能成为免责挡箭牌案情简介:杨某于2011年9月16日入职某商务会馆公司,担任修脚技师。工作期间,双方先后连续订立六次非全日制劳动合同,最后一份合同截止日期为2021年 1月15 日,该公司未为杨某缴纳社会保险费。杨某月工资不固定,无底薪,工资按月支付,全部为提成工资,月均工资为5314元。2021年3月19日,杨某以未为其缴纳社会保险费为由,向公司发出书面通知解除劳动关系。2021年3月25日,杨某向劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)提出仲裁申请,要求某商务会馆公司支付解除劳动合同经济补偿。庭审中,关于工作时长,某商务会馆公司主张,杨某属于非全日制用工,实行计件工资制,没有社会保险,对其工作时间没有要求,也不要求打卡,有客人来就上钟,没有客人就休息,每周有一天休息,因属于非全日制用工,故不同意支付解除劳动合同经济补偿。杨某则主张,其每天下午1点上班,晚上12点下班,每周有一天休息需要申请,公司批准后可以休。针对工作时长的主张,杨某提交了其与上级主管的微信聊天记录予以佐证。该微信聊天记录显示,杨某称“每天下午1点到夜里12点的熬夜工作,单位没有给缴纳社保没有医疗保障……”,对方回复有“如果是班次的话可以调整”“因为现在就两个人,所以时间比较长”等内容,某商务会馆公司认可上述微信聊天记录的真实性。仲裁请求:要求某商务会馆公司支付解除劳动合同经济补偿53140元。处理结果:仲裁委员会裁决支持乔某的仲裁请求,一审、二审判决结果与仲裁裁决结果一致。案例评析:本案争议的焦点在于,某商务会馆公司与杨某的用工形式应如何认定?《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定:“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款规定:“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”本案中,第一,某商务会馆公司对杨某并非按照小时计酬,而是根据业绩提成计算工资;第二,杨某在职期间在工作地点随时待命,其提交的证据亦显示其每天工作时长11小时左右,每周工作至少6天,明显超过非全日制用工对用工时长的限制;第三,某商务会馆公司系按月向杨某发放工资,结算支付周期已超过15日。综上,虽然双方签订了非全日制劳动合同,但双方的劳动关系形式以及报酬结算方式不符合非全日制用工的特点,应认定双方属于全日制劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:......;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;......。”第四十六条第一项规定:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;......。”由于某商务会馆公司未依法为杨某缴纳社会保险费,根据上述规定,仲裁委员会依法裁决支持杨某的仲裁请求。仲裁委员会提示:《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》(国办发〔2020〕27号)指出,个体经营、非全日制以及新就业形态等灵活多样的就业方式,是劳动者就业增收的重要途径,对拓宽就业新渠道、培育发展新动能具有重要作用。非全日制用工由于具有“双方当事人可以订立口头协议”“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿”“企业只需给劳动者缴纳工伤保险费”等特点,故具有用工成本低、用工灵活性强等优势。实践中,一些用人单位以订立非全日制劳动合同之名,行全日制劳动关系之实,这种规避劳动合同法相关规定的行为,不仅会得到仲裁委员会和人民法院的否定性评价,而且给自身带来更大的用工风险,故用人单位应以案为鉴在用工管理中予以避免。