【国智文苑】《民法典》背景下：分居行为的法律规制与弱势保护
2020-11-22 17:25
摘要
分居行为在离婚诉讼案件中普遍存在，陪护老人13825404095而有关于分居的法律规定却很少，没有针对分居期间的扶养、抚养、探视问题如何解决的规定。现实中离婚案件中因分居造成的扶养、抚养、探视问题较为突出，但司法实践中大多只在离婚诉讼中一并处理，并未对因分居而产生的上述问题单独进行处理，导致分居期间离婚夫妻间矛盾冲突频发，家庭暴力、逃避扶养、抚养责任现象层出不穷，弱势的妇女儿童群体在离婚分居的过程中，不得不处于惶恐之中，基本的生存权利无法得到充分保障。笔者建议参考香港地区的《分居令及赡养令条例》规定，在现有支付令程序的基础上，通过将支付令与小额诉讼程序相结合，以司法命令的形式介入到离婚夫妻分居的不稳定状态中，约束夫妻的不理性行为，督促履行法定义务，促使夫妻双方冷静正视感情问题，以保护婚姻中弱势群体的合法利益，避免家庭冲突的激化。
关键词
分居 离婚诉讼 先予执行 支付令 小额诉讼
2021年1月1日，我国《民法典》正式实施，法典堪称“社会生活的百科全书”，其婚姻家庭编第1079条中规定分居满两年应准予离婚，以及新增判决不准离婚后又分居满一年而起诉离婚的应准予离婚等规定，而分居期间当事人的合法权益应当如何保障，笔者认为应结合我国《民事诉讼法》及相关规定，同时可以变通适用其中部分规定，达到与《民法典》中的分居法律规定更好的对接与融合，并切实保障婚姻家庭中弱势群体的合法利益。
一、《民法典》中对分居的新规定
《民法典》第1079条规定应当准予离婚的五种情形中，其第四种情形便是因感情不和分居满二年，对此婚姻如调解无效应准予离婚。最后一款为：经判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚（注1）。除该规定外，《民法典》再无其它有关于分居的规定。
《民法典》第1079条中夫妻感情不和分居满二年以及经判决不准离婚后又分居满一年的两种分居情况，系双方情感早已破裂，其分居行为实际上是在未经法律认可离婚的情况下，以实际行为打破共居共财的婚姻相处模式。
在分居期间，夫妻不再共同居住、共享收入，不再分担家务，情感联结也更为薄弱，夫妻的实质关系均已舍弃，仅保留身份上的夫妻关系。
在夫妻分居的情况下，尤其是长期分居时，因双方感情破裂，极可能引起家庭成员间权利义务的失衡。但我国《民法典》仅规定符合准予离婚的分居时长问题，并无针对分居期间涉及夫妻、父母子女之间权利义务的具体法律规定。
二、分居导致的现实问题及法律纠纷
根据裁判文书数据显示，我国离婚诉讼案件中存在大量的分居现象，而在夫妻分居过程中，极易引起诸多纠纷，尤其是离婚夫妻分居期间子女的抚养费用如何得到及时支付、夫妻间的扶养义务问题如何及时得到解决、另一方对子女的探视权如何得到保障。
（一）
离婚诉讼存在大量夫妻分居现象
其次，夫妻因感情不合，分居多年的情况也存在不少案例，如刘某与薛某某离婚纠纷案，分居时间长达8年，葛黎明诉孙燕离婚纠纷案，分居长达7年，彭诗万诉田安丽离婚案中则更为长久，分居时间长达20年。
（二）
分居后扶养及抚养纠纷频发
在夫妻分居时，如有一方资产较多而另一方收入微薄甚至没有收入来源时，也可能出现一方不愿意再对另一方给予经济帮扶甚至支付抚养费的情况。
例1:在彭某诉田某离婚一案中，因双方分居长达20年之久，被告长期承担抚养子女和赡养老人的责任与义务，而原告有能力却拒不抚养子女和赡养老人。法院在判决时，考虑到田某在抚养女儿、照顾老人方面付出较多，分割财产时，从照顾女方权益的原则进行分配，判决夫妻共同财产（房屋）归田某所有，通过分配财产的方式给田某以经济上的弥补。
该案中，在20年的时间里，彭某未尽抚养和赡养义务，因子女已经成年，最终法院仅能通过将房产判决归田某所有以弥补20年田某的付出。田某的利益在20年中长期被忽略和漠视。
例2:在刘某与薛某某离婚纠纷一案中，分居期间女方一人带着孩子，个人收入微薄，没有存款，而男方未给予经济帮助或履行抚养义务，女方一方面遭遇家庭暴力和遗弃，另一方面其经济问题长期无法得到保障。女方为了维护婚姻而长期忍辱负重却最终面临被起诉离婚以及离婚后没有经济收入，没有住所，仍需抚养未成年子女以及如何继续生存的问题。法院最终判决原告刘某自2013年1月起每月支付原、被告婚生子刘某某抚养费600元，每年支付刘某某学费的一半，至刘某某自立时止；同时判决在二人离婚后，被告薛某某可在刘某的一处房屋中居住至其再婚时止（注2）。即法院判决支付抚养费及提供住所以强制刘某承担其对子女的抚养义务和对薛某某的扶养义务。
另，刘某案于2013年10月31日一审判决，而刘某提起上诉，最终在2014年4月17日二审判决。在二审判决生效之前，刘某可因判决未生效而一直不予支付抚养费，而在刘某未给付抚养费之前，薛某某只能自己解决子女的抚养问题。
扶养纠纷往往发生在夫妻分居期间，因双方在日常生活中的扶助和精神上的慰藉在客观上已不可能，只能通过定期或一次性支付扶养费的方式来解决（注3）。而在有证据支持处于分居的情况下，法院可以支持一方要求支付抚养费的诉求（注4）。
毋庸置疑的是，扶养费和抚养费的支付有实体法的保障。但实践中，分居期间的抚养费和扶养费的支付往往在离婚诉讼案件中一并解决，这无疑导致婚姻中生活极其困难一方的经济利益无法得到及时保障。因我国诉讼离婚的时间大多较长，且第一次判决不准离婚还需等待6个月之后再起诉离婚的情况，长期经济困境对生活本已非常艰难的弱势群体带来极大的生存压力。
（三）
分居期间的探视权严重受损
根据裁判文书大数据显示，2011年至2019年来的探视权案件呈上升趋势，2015年探视权纠纷2000件，到2019年已达5242件。这些案例中大多系夫妻已经离婚后的探视权纠纷，分居期间的案例不常见。究其原因，因离婚双方的首要目的在于解决离婚问题，没有更多精力解决其它问题。且现实中有弱势一方不想离婚，担心通过诉讼的方式导致矛盾激化，而不敢在分居期间提取探视权诉讼。
事实上，在离婚之前，存在许多家庭为了子女抚养、财产分割问题引发激烈的矛盾，彼时夫妻情绪激动，考虑问题更为感性冲动，分居期间的冲突有时甚至超过离婚后夫妻间的矛盾冲突。在此情况下，一方携带子女居住，未携带子女居住的一方每次探视子女必须经过分居的另一方同意方可实施。在分居期间的产生怨恨、冲动情绪较为严重的情况下，不乏有利用探视权控制一方给予高额抚养费甚至倒逼一方为探望子女而让出抚养权、同意离婚等情形。如此，将进一步引发更多矛盾与冲突，导致一方的探视权更加难以实现，而最终伤害到未能实现探视权一方并波及子女的身心健康。
因探视权无法通过其它方式进行弥补，分居期间的探视权问题在离婚诉讼中无法得到弥补和解决，未能探视的一方及子女的权益往往无法得到保障。
三、解决分居期间的抚养、
扶养冲突的司法路径
笔者认为，我们可以通过对《民事诉讼法》及最高院适用《民事诉讼法》的解释的规定进行变通适用，以实现分居期间弱势群体的利益保障。
（一）
利用先予执行程序：实践中已有操作但存在局限
《民事诉讼法》第106条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的。即根据该规定，追索抚养费、扶养费可通过该方式申请先予执行，尽快解决当事人的经济危急问题。
笔者搜索先予执行案件中关于扶养权、抚养权、探视权的案例，从2011年至2019年共有955件，但撤诉就有737件，占该类纠纷先予执行案中，起诉的77%，判决全部或部分支持的只有42件，仅占起诉总额的4%。
因不能保证各地法院将全部数据上传至裁判文书网，故而这些数据不尽然准确，但笔者认为该数据可反映在实践中先予执行的案例并不多，且先予执行得到支持的概率较低。
先予执行在实践中申请少，支持率低的根本原因在于一旦通过法院进行强制执行，却在执行之后发现先予执行错误的话，则又必须通过法院进行执行回转。众所周知，执行回转的程序极为繁琐复杂，涉及多方阻碍和困难。故而在裁定先予执行的案件时，法官更倾向于保守裁定，仅对事实清晰明确的案件裁定准予，如涉及一方患病需要治疗时，针对已经发生的医疗费用判决先予执行，具体如下两个案例。
例1：袁某与杨某扶养费纠纷一案中，袁某向法院申请先予执行手术费、护理费，而法院判决为：上述手术治疗费、护理费尚未实际产生，原告提供的现有证据无法证明手术治疗费、护理费的金额，不符合先予执行的条件，原告可待相关费用实际产生后，扣除医保报销外，再向被告另行主张，故对原告就此提出的诉讼请求，本院不予支持。
例2:冯某1、冯某扶养纠纷一案中，王某于2017年8月初被诊断出患有两侧腔隙性脑梗死，卢某支付了王某就诊的检查及医药费。王某以其需要住院治疗，但无力负担费用为由向本院提出先予执行申请，请求先予执行扶养费36000元。王某提交了疾病诊断书、北京京煤集团总医院出院小结和门诊、住院收费票据、购电发票、购买燃气发票等证据；卢某对上述证据没有异议，并同意以先予执行款负担上述费用，剩余部分抵扣其应支付给王某的扶养费。法院审查后裁定：被申请人卢某于裁定作出之日起十五日内先于给付申请人王某扶养费15000元。
综上，在例1中，因未发生的手术费和护理费金额难以确定，法院驳回了先予执行的申请，而在例2中，申请人提交了充分的证据，且经被申请人确认和无异议之后，方裁定先予支付不到一半的扶养费。该两个案例体现的正是司法实践中法院面对先予执行时的裁判模式：对于未发生的费用不予支持，对于已产生且经被申请人确认和同意的费用，才大胆裁定先予执行。
（二）
借鉴香港地区的赡养令制度
在人身关系清晰明确的抚养费、扶养费案件中，且当事人申请的给付金额符合当地生活标准的情况下，可以考虑采用支付令的方式予以快速解决。
《民事诉讼法》第十七章督促程序中第214条到216条，规定了债权人向法院申请债务人支付给付金钱、有价证券的情况，根据该规定，法院收到申请后在5日内决定是否受理，受理后15日内发出支付令，若债务人不提出异议又不履行支付令的话，债权人可以直接向法院申请执行。
虽然该规定明确的是债权关系，但本质属于给付金钱的诉讼程序。在抚养费、扶养费等涉及人身关系的费用给付案件中，若申请人要求支付的金额符合当地生活水平的基本标准，且可以提供分居之前另一方曾给付相关费用证据的情况下，因人身关系清晰明确，申请费用符合常理，法院可同意当事人采取申请支付令的方式要求另一方支付抚养费、抚养费。如此操作，可使诉讼程序更为快捷，且不涉及夫妻双方在法庭上直接对抗，对另一方而言也更为容易接受。
据了解，香港地区的家事法律规定中针对分居期间抚养费、扶养费如何处理的相应法律规定，在香港《分居令及赡养令条例》中区域法院的权力中规定丈夫或妻子须向婚姻的另一方，支付款项以履行或应付在命令发出前为赡养另一方而合理承担的法律责任或合理招致的开支（注5）；丈夫或妻子须向婚姻的另一方，支付款项以供赡养和教育该另一方管养的该婚姻所出的每名子女（注6）。
笔者认为，香港该规定的目的在于通过发出赡养令（香港的赡养概念更为广泛，包含大陆的扶养和抚养概念）的方式将法律程序进行简化，最大限度保障弱势群体利益。笔者建议大陆地区可参考其规定，灵活变通适用诉讼法中的支付令。
通过支付令快速解决分居期间的抚养费和扶养费问题，可以使得家庭中的弱势群体利益及时得到保障，不因经济问题而使得生活陷入困境，避免弱势一方对另一方的离婚要求作出更多的妥协和让步。对经济实力较强的一方，也通过支付令的方式引导其承担应尽的责任，明确了解法律要求其承担的义务，有助于夫妻关系的缓和及后期离婚过程中的友好协商，有利于司法审判达到更好的效果。
（三）
支付令程序向小额诉讼程序的转化
在分居期间所涉及的抚养费、扶养费金额一般都不高，直接通过小额诉讼相对而言稍嫌麻烦。但若在当事人对支付令申请异议的情况下，将支付令案件直接在法院内转为小额诉讼案件，则有助当事人节省再次申请立案的程序，有助于当事人快速解决问题。
根据《民事诉讼法》第162条规定，审理简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释的第274条明确身份关系清楚，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的赡养费、抚育费、扶养费纠纷适用小额诉讼程序审理。
小额诉讼实行一审终审，举证期限一般不超过七日，而答辩期最长不得超过15日，甚至可以立即开庭审理。对小额诉讼案件提出管辖异议的，也是一裁终局。
综上，如果可以将小额诉讼与支付令相结合，尽量减少当事人的工作量和在法院因程序问题而延误的时间。对于经济条件较差的当事人而言，有利于其尽快通过法院获得合法经济利益，避免因分居过程中缺乏经济来源而陷入生存困境。
四、分居期间的探视权保护：
督促程序及小额诉讼的作用
根据《民法典》第1086条的规定，离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。虽然《民法典》只规定了离婚后一方的探视权，而在实践中，因分居期间，子女一般跟随一方生活，另一方在分居期间依然需要基于父母子女间的亲权关系而享有探视子女的权利，以达到探望、管教、保护子女的目的。
分居期间，因情感破裂，存在诸多夫妻一方对另一方存在怨恨或其他不满情绪额，而阻止另一方探望子女的情形。由于探望权并非财产性权利，主要是给探望者和被探望者带来情感上的满足和精神上的愉悦，满足亲情需要和子女应享受父母的关爱需求，探望权在理论上不应受任何其他财产性义务的限制（注7）。
我国尚没有专门针对实现探望权的诉讼法律规定，由于法律明确规定父母享有对子女的探视权，则在另一方无法举证证明探视对子女造成不利影响或身体及心理上伤害的情况下，原则上对于分居后要求探望的行为均应予以许可。
笔者建议，从儿童最大利益化角度出发，可以借鉴督促程序中的支付令，参照支付令的程序对不予配合的一方发出“强制配合（同意）探视令”，若其不予配合该探视令，则应承担被训诫、警告或其他处罚。如收到探视令一方提出异议的，则也可直接转入小额诉讼程序，通过审判的方式强制要求配合另一方探视，并因其拒绝行为承担相应的法律后果，如丧失抚养权，给予违反诚信原则的警告或失信记录，给予经济处罚等。
结语
时代的飞速发展和变化，导致不少人对婚姻关系和离婚行为的认知有了质的升级，尤其是经济独立后的女性对婚姻的观念逐渐上升到对情感的需求和满足上，而法律从保持社会稳定发展的角度出发，在尊重婚姻生活自主性的基础上，只能作出基本的、被动的外部保护性规定，分居行为不可避免成为离婚纠纷中普遍存在的现象。目前实体法上从谨慎介入婚内生活的原则出发，极少对分居期间的权利义务作出详尽的规定。然而，从正视现实问题的角度出发，解决分居期间对基本权利侵害的问题，唯有通过诉讼法上的创新和改革，通过支付令、小额诉讼程序等方式，高效维护分居期间各方的基本权利，减少夫妻间感情以外的矛盾冲突，引导双方修复感情裂痕，有助于我国家事审判从偏重财产分割、财产利益保护的理念，转变为重视人格利益和身份利益的理念，更有利于化解家庭纠纷和修复情感创伤（注8），构建更加稳定和睦的家庭关系，才能实现社会安定、祥和、文明。
注释
注1：该规定引自《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》法[民]法〔1989〕38号第7条：因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的。
注2：山东省青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第3736号，山东省青岛市中级人民法院（2014）青民五终字第106号。
注3：《婚姻家庭案件审判精要》，主编：沈志先，第222页。
注4：《婚姻家庭案件司法观点集成》，吴卫义，张寅，第251页。
注5：条文内容为：区域法院可根据当事人申请，发出一项载明以下全部或任何条文的命令：（c）丈夫或妻子须向婚姻的另一方，或向区域法院司法常务官或代表该另一方的任何第三者，支付区域法院在顾及婚姻双方的经济能力后认为合理的一笔款项（不论一次整笔支付或分期支付）或定期付款，或一笔款项兼定期付款；本段所指的规定付给一笔款项的命令，可为了履行或应付在命令发出前为赡养另一方而合理承担的法律责任或合理招致的开支而发出。
注6：条文内容为：区域法院可根据当事人申请，发出一项载明以下全部或任何条文的命令：（d）丈夫或妻子须向婚姻的另一方，或向上述司法常务官或代表该另一方的任何第三者，支付区域法院在顾及婚姻双方的经济能力后认为合理的一笔款项（不论一次整笔支付或分期支付）或定期付款，或一笔款项兼定期付款，以供赡养和教育根据（b）段交付该另一方管养的该婚姻所出的每名子女。
注7：《婚姻家庭案件审判精要》，主编：沈志先，法律出版社，第130页。
注8：杜万华：大力推进家事审判方式和工作机制改革试点，最高人民法院官方微信公众号，2017年5月3日。
徐瑛瑛律师，毕业于中山大学，法学硕士。广东国智律师事务所高级合伙人，广州市律师协会婚姻家事法律专业委员会委员，羊城律政佳人志愿者服务队志愿者律师，中山大学社人学院校友导师。
徐瑛瑛律师的主要业务领域为家族企业事务法律服务，主要涉及婚姻法、继承法、公司法、合同法等。在执业期间，主要处理诉讼业务，涉及案件类型有：离婚诉讼，继承权纠纷，股权纠纷，合同纠纷等。以思维严谨细致、勤勉尽责、讲究诚信而著称，能全方位、灵活地为客户提供解决问题的方案和各种法律救济的途径。 返回搜狐，查看更多
